2018-04-24 市场监管服务论坛

将食品宣传为具有药用疗效的产品进行销售的行为定性

——江苏淮安中院裁定张某、王某等销售假药案

裁判要旨

行为人所售食品虽外观上未明示为药品，但销售中一方面通过电视广告宣传该食品可以治疗人体相应疾病，另一方面通过热线电话宣传该食品具有药用疗效进行推销，该行为符合“以非药品冒充药品”的表述特征，构成销售假药罪。

案情

被告人张某（系被告单位甲公司实际经营人）与王某（系被告单位乙公司实际经营人）经调查发现，通过卫视播放养生节目销售治疗高血压、糖尿病等产品的市场很好，遂产生利用卫视广告销售此类产品获利的想法。经实地考察，二人决定对某公司生产的两种代用茶（具有QS标志，属普通食品）更换商标及包装，换成三种某汤，并与该公司达成供货协议。该公司根据定制要求，生产标准不变，在代用茶包装上虚增原料成分，并标注成分功效和张某提供的服务热线。后王某负责制作广告片，张某负责寻找广告段位。2014年4月至7月，涉案产品广告片在湖北等地卫视播放，采用健康养生的节目形式，首先由假名医介绍高血压、糖尿病等疾病成因、危害和治疗原则，接着介绍涉案产品药用疗效，讲解中植入广告介绍和宣传热线，最后由所谓的患者现身说法证明疗效，明示产品的功能主治、适用症等，将产品冒充为治疗人体疾病的药品进行虚假宣传。

被告人董某、姜某明知涉案产品非药品，受张某、王某安排，管理督促话务员以医生等身份，向拨打热线的观众宣传产品具有药用疗效进行推销。同年7月，患者刘某观看广告片后购买该产品，发现无药品批准文号认为受骗，遂致案发。

裁判

江苏省淮安市淮阴区人民法院经审理认为，被告单位甲、乙公司是以涉案产品具有治疗相应疾病的名义对外宣传，而被害人亦是基于宣传的“治疗作用”才购买该产品，且该产品无药品批准文号，客观上被告单位的行为已构成销售药品的行为，应当认定为销售假药罪。张某、王某作为公司直接负责的主管人员，董某、姜某作为公司直接责任人员，其行为均构成销售假药罪，属共同犯罪。综合考虑被告单位及被告人具有的量刑情节，以销售假药罪对被告单位甲、乙公司判处罚金刑；对王某判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金320万元；对张某等人判处缓刑，并处罚金，同时适用禁止令。

宣判后，王某不服，提出上诉。淮安市中级人民法院经审理认为，原审判定事实清楚、证据充分、定罪准确，鉴于二审中王某有新的立功，同时考虑量刑均衡，遂对王某、董某与姜某的量刑予以改判。王某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金280万元；董某犯销售假药罪，免予刑事处罚；姜某犯销售假药罪，免予刑事处罚。

评析

本案争议焦点是将食品宣传为具有药用疗效的产品并予以销售的行为如何定性。对此，有三种不同意见：一是认为构成销售假药罪；二是认为构成虚假广告罪；三是认为构成诈骗罪。笔者赞同第一种意见，即构成销售假药罪。

1.从前期定制产品、虚增产品成分与功效行为判断，张某、王某具有以产品冒充药品的主观故意。二人明知订购的产品属于普通食品，但为增加销售量，授意生产公司改换产品名称、包装，并在包装上虚增配料，同时对配料中的中草药成分分别注明具有降血压、降血糖等疗效，并注明早晚分两次服用等不同于常规食品及食用期间某些禁忌食物的用法和用量内容，企图混淆视听，迷惑消费者，使消费者不易辨别是药品还是食品，从而当作中药购买。由此可推断二人前期准备产品行为的主观目的很明确，具有以产品冒充药品销售的故意。

2.从电视广告以及热线电话宣传产品的方式与内容来看，张某、王某实施了将产品冒充药品进行销售的客观行为。以非药品冒充药品的，为假药，但何种情形属于“以非药品冒充药品”，相关法律未作明确规定。对此，可结合药品的定义进行判断。药品管理法第一百条规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药和诊断药品等。据此，药品包含三个法定特征：一是产品用途在于预防、治疗和诊断人的疾病；二是产品作用在于有目的地调节人的生理机能；三是产品规定有适应症或者功能主治、用法和用量。因此，只要某种产品符合上述法定特征，就应定性为药品，而不具备该特征的产品显然就是非药品。结合该定义，行为人在外观上将非药品明示为药品，以及将非药品宣传为具有功能主治、诊治人体疾病、调节人体生理机能等功效的药品进行销售的情形，均可以认定为“以非药品冒充药品”。具体到本案，张某与王某销售的产品虽有QS标志，未明示为药品，但销售中，一方面通过电视广告将产品作为能够治疗高血压、糖尿病等人体疾病的药品进行宣传，另一方面让公司员工冒充医生等身份，通过热线电话宣传产品具有药用疗效进行推销，显然，二人是将产品冒充药品来销售的，而非单纯的销售食品行为。

3.张某、王某将食品冒充药品宣传销售的行为符合销售假药罪的客体要件。销售假药罪所侵犯的客体包括国家药品管理制度和公民生命健康权利。药品的特殊性决定了其不能等同于其他产品，为此，国家专门建立了一套保证药品质量、保障用药安全的管理制度，将药品与非药品作了严格区分与管理，严禁混淆。本案中，张某、王某明知所售产品系普通食品，却仍冒充为药品进行宣传销售，该行为扰乱了药品管理秩序，欺骗误导了消费者将食品当作治疗疾病的药品购买、服用，致使多人服用后出现不良反应，造成了人体健康的损害，符合销售假药罪的客体要件。

综上，本案被告人将食品宣传为具有药用疗效的产品进行销售的行为符合销售假药罪的构成要件，构成销售假药罪。

本案案号：（2017）苏0804刑初165号，（2018）苏08刑终46号

来源：食安通官微

所以，我宁愿相信“谣言”，遥遥领先的预言

请放过中国老人！郎平代言的这“神药”遭围剿(组图)

文章来源: 综合新闻 丁香医生 于 2017-12-06

白内障是指各种原因如老化，遗传、局部营养障碍、免疫与代谢异常，外伤、中毒、辐射等，引起晶状体代谢紊乱，导致晶状体蛋白质变性而发生混浊的疾病，此时光线被混浊晶状体阻扰无法投射在视网膜上，导致视物模糊。多见于40岁以上，且随年龄增长而发病率增多。

据新浪财经报道，只要你活得足够长，都会在一生中的某个时间里碰上这种疾病。在中国，60 岁以上老人的患病率是 65%。如果任其发展下去，结果可能是失明——中国眼病致盲的原因中，白内障高居首位，高达 47%。

眼科医生经常开玩笑说，如果谁能研发出治疗白内障的药物，拿个诺贝尔奖也没问题。

世界上绝大多数地方没有这样的药，但中国有，每年还能卖出好几亿人民币，你一定听说过它——莎普爱思(23.700, 0.04, 0.17%)。

刷屏的‘神药’有多神？看看身边孜孜不倦，购买不歇的长辈亲朋就知道。这种‘神药’单是在 2016 年一年就卖出了 2800 万支，年销售额 7.5 亿人民币。

在广告里，它几乎无所不能：

旧版广告里，几乎所有眼科问题都能滴

白内障，看不清，莎普爱思滴眼睛……已经成为了社交媒体上的一个流行段子

会致盲，怕不怕？我们能治！

仅 2016 年一年，莎普爱思公司的广告费用就高达 2.6 亿人民币，而同年的药物研发费用只有 0.29 亿，白内障相关的药物只有 550 万，连广告费的零头都不够。

有了巨额广告费的支持，莎普爱思滴眼液用各种广告轮番洗脑，简直把老、中、青、幼，一网打尽！

只要眼睛不舒服，人们第一个就会想到它。

可以这么说，莎普爱思几乎完成了全国近 40000 名眼科医生的梦想——让老百姓都知道白内障防治的必要性和紧迫性。

然而，这个看起来很‘有良心’的药物，并没有得到眼科医生们的支持。

相反的，它是眼科医生极为痛恨的一种药！

莎普爱思公司在 1997 年上市时，主要在医院进行推广，莎普爱思公司的招股说明书里提到，‘公司虽然尽力在医院推广，但未达到预期效果。’

很显然，眼科医生们并不好忽悠，但普通公众就不一样了。

2004 年，国家药监局批准将莎普爱思眼液转换为 OTC 药物。

这意味着，它可以脱离眼科医生的约束，直接面向普通公众，这也有了文章开头那一系列的魔性洗脑广告，开启了莎普爱思的吸金之路。

假科普，真营销：神药摧毁了大众的认知

有些制药公司发明了新药，改变人类对抗疾病的进程，也赚取属于自己的利润。

还有些制药公司，为了高额利润，摧毁了大众对疾病的正确认知。

目前，全世界范围内治疗白内障唯一有效的方法就是手术，这是全球眼科医生的共识。

《眼科学》第 8 版上说：目前临床上有包括中药在内的十余种抗白内障药物在使用，但其疗效均不十分确切。

国家卫计委旗下的中国防盲治盲网说：不论何种白内障，手术治疗是最有效的手段。到目前为止、还没有任何一种药物被证明能治愈白内障，或阻止白内障的发展。

美国眼科学会 2016 年的《成人白内障临床指南》中写到：对于人类来说，目前没有发现有任何一种药物能够有效治疗或延缓白内障的进展。眼科医师应该对患者说明这一问题。

不少眼科医生都告诉我们，许多老年人，一听到要去医院，要做手术，就会心里打鼓，莎普爱思恰好利用了这样的心理。

我们采访了几位医生，给我们讲述了他们遇到的病人们的真实的心理。

崔红平是东方医院眼科主任，也是最早指出莎普爱思营销危害的眼科医生：

“莎普爱思正是是利用了人类恐惧开刀的心理，错误宣传白内障不开刀也可以治好，我的专家门诊每个星期都会碰到这种病人。它如果真的治愈白内障的话，拿诺贝尔奖是没有问题的。”

重庆医科大学附属第一医院眼科主任医师李灿教授给我们分析了老年人的心理：

“到我们门诊来看病的病人 90% 用过莎普爱思，但几乎都是用了还是决定来手术，如果买点药就能阻止白内障，他们都是愿意试一下的。老人们普遍固执，不相信医生，相信电视上他们信任的人，相信健康频道“专家”的话。”

复旦大学附属眼耳鼻喉科的卢弈教授也碰到不少这样的病人：

“临床上碰到的病人多数都是这种滴了眼药水最后仍然要过来开刀的病人 ，我从一个眼科医生的角度来说，这药物没效，这是明确的。”

是呀，眼睛有问题，滴滴眼药水就能好，多方便。

有的老人，在广告的宣传下，一滴就是半年、一年，甚至好几年，视力越来越差也不愿意去手术，坚信眼药水能够治好他。但实际上，如果不进行手术，结果很可能还是会失明。

崔红平教授说，他碰到很多病人滴眼药水，滴到白内障都过熟了，引来青光眼和葡萄膜炎。一个本来是十分钟手术就可以解决的问题，让病人延误好几年，模模糊糊的，不仅牺牲了长时间的生活质量，而且在最终不可避免进行手术时，还增加了手术风险。

一个原本只需要去医院做个小手术就可以治好的疾病，却因为这些眼药水，让老人在模糊的世界中生活了半年、一年、好多年……

他们看不清电视，看不清家里的家具，看不清桌上的饭菜，看不清马路上是否有车，甚至看不清自己的孙子孙女长什么样……

但其实，他们原本可以拥有清晰的、幸福的生活。

更可怕的是，白内障不严重时，手术相对比较简单；但如果坚持滴眼药水，拖延到过熟白内障再进行手术治疗，会增加手术难度，不仅花钱更多，还可能影响术后的视力恢复。有些患者还可能出现青光眼、葡萄膜炎等严重并发症。

这些，莎普爱思的广告都没有告诉你。

在莎普爱思的官网上，有这样一句话：

企业愿景：只要是中老年人，一定要用莎普爱思。

国外用不用神药？

如果把眼睛的晶状体比作鸡蛋，随着时间慢慢过去年岁增加，眼内的蛋白质逐渐变性，就像鸡蛋被一点点被煮熟，这个过程是无法逆转的。

目前唯一有效的办法就是：换一个鸡蛋（手术）。

但莎普爱思可不是这样认为的。在这家上市公司的招股说明书里说，在白内障疾病早期，药物是临床治疗早期老年性白内障的主要方式。

莎普爱思的宣传里，赤裸裸地写着：

预防治疗白内障，认准莎普爱思？

莎普爱思滴眼液中的有效成分叫苄达赖氨酸，在少数动物实验中对于延缓白内障有一定的效果。

但是具体到人体，目前，全世界没有一种药物，被证明能有效预防或治疗白内障，莎普爱思（苄达赖氨酸）不行，其他滴的、抹的、吃的药也全都不行。唯一确切有效的治疗方法就是手术。

我们向国内多位顶尖的眼科医生询问了各国治疗白内障的方法。

复旦大学附属眼耳鼻喉科的卢奕教授这样告诉我们：

“药物治疗白内障是中国特色，国外几乎很少有药物治疗，白内障要么手术，要么早期有些患者可以通过配眼镜暂时提高视力。

因为这些药物在动物实验上是有一定的效果，但是目前没有任何人体试验证实它们对人类的白内障有治疗效果。

说实在的，这个事忽悠的过了。各国都没有像中国这样大的一个白内障治疗药物的市场。”

崔红平医生打了个形象的比喻：

“很多药物的药理作用是理论上的，实际用到人体可能是两码事，如果动物实验上有效的药物都能用于人体，癌症早就被治愈了。

在国外，也有极少数治疗白内障的药物，它们是处方药，医生一般会告诉病人这种药基本没效果。为什么还有这种药？很多时候是安慰剂，有些人它因为身体原因或者因为个人精神问题确实没法接受开刀，然后就给他开点药作为安慰剂。

全世界每年开眼科大会时候，从美国到欧洲到中国大家都是有共识的，到目前为止没有一个药能够治疗白内障。”

莎普爱思在商业上的巨大成功，得益于上个世纪 90 年代，在中国的药监系统对于药物临床试验还没有那么严格的时候拿到了上市许可，而且在中国，并没有成熟的药物退市机制。

崔医生还提出了一个建议：

“既然这么多眼科医生来质疑这个事，国家药监局是不是能要求他重新进行严格的大规模临床实验，你已经是上市公司了，赚了几十个亿了，拿出两个亿来做个临床实验，给大家一个交代，这个要求不过分吧。”

退一万步说，被批准的莎普爱思的适应症是‘早期老年性白内障’，然而这家公司早在洗脑式的广告中，模糊掉了早期二字。

莎普爱思不仅宣传能预防治疗白内障，还列举了白内障的症状。这是广告里最聪明的地方：用症状替换疾病。

滴什么滴啊！确诊了吗就滴？

白内障确实会出现黑影、重影等症状，但很多眼部疾病都会有这样的情况！

这一下就能多出来好多好多‘患者’。不少人因为看了广告，听了宣传，发现自己有相同症状，就跑去药店、网上，甚至医院里买莎普爱思滴眼睛，医生拦都拦不住。

然而，在一次又一次的举报中，在广大眼科医生的声讨中，莎普爱思滴眼液没有停产，没有去做更大规模的试验，反而是把广告改了一代又一代，影响力越来越大，销量节节攀升，大把大把地赚钱。

甚至还成功于 2014 年在中国 A 股上市，销售额年年创新高。

从 2012 年的 5 亿，仅仅 4 年，莎普爱思公司就创造了营收近 10 亿人民币的神话，其中莎普爱思滴眼液的销售额就高达 7.5 亿。

更可怕的是，莎普爱思给药物营销带来了新的思路，成为了经典案例和学习典范。

在未来，不知道有多少药物，会学习莎普爱思，走上营销的‘成功’之路……

你的家人、亲友，在用莎普爱思滴眼睛吗？

请让更多的人，知道疾病和广告营销背后的真相。